ผลงานวิชาการชิ้นนี้ เผยแพร่ครั้งแรกบนเว็ปไซต์ วันที่ ๕ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๔๗ : ไม่สงวนสิทธิ์ในการใช้ประโยชน์ทางวิชาการ
ผลงานภาพประกอบดัดแปลง ใช้ประกอบบทความบริการฟรีของ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน

R
relate topic
051247
release date

บทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
ลำดับที่ 487 หัวเรื่อง
บทความเรื่องกฎหมายเปรียบเทียบ
พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ
มหาวิทยาลัยนีกาตะ ประเทศญี่ปุ่น
บทความมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
The Midnight 's article

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
กลางวันเรามองเห็นอะไรได้ชัดเจน
แต่กลางคืนเราต้องอาศัยจินตนาการ

Website ของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
สร้างขึ้นมาเพื่อผู้สนใจในการศึกษา
โดยไม่จำกัดคุณวุฒิ

หากต้องการติดต่อกับ
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
ส่ง mail ตามที่อยู่ข้างล่างนี้
midnight2545@yahoo.com

เผยแพร่ เพื่อสาธารณประโยชน์
หากนักศึกษาหรือสมาชิก ประสบ
ปัญหาภาพและตัวหนังสือซ้อนกัน กรุณาลดขนาดของ font ลง จะ
สามารถแก้ปัญหาได้

midnightuniv@yahoo.com
midnight2545@yahoo.com
midarticle@yahoo.com
นักศึกษา สมาชิก และผู้สนใจทุกท่าน หากประสงค์จะตรวจดูบทความอื่นๆที่เผยแพร่บนเว็ปไซค์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน ท่านสามารถคลิกไปดูได้จากตรงนี้ ไปหน้าสารบัญ
เว็ปไซท์นี้มีการคลิกโดยเฉลี่ยต่อวัน 14119-26256 ครั้ง สำรวจเมื่อเดือนสิงหาคม 47
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนขอขอบคุณ www.thaiis.com ที่กรุณาให้ใช้พื้นที่ฟรีในการเผยแพร่งานวิชาการ เพื่อประโยชน์ต่อสังคม

คลิกไปหน้า homepage มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน

กฎหมายสวยหรู หรือจะสู้ตั้งใจใช้บังคับ
กฎหมายกับการบังคับใช้ กรณีฟิลิปปินส์และญี่ปุ่น
พิเชษฐ เมาลานนท์
มหาวิทยาลัยนีกาตะ ประเทศญี่ปุ่น
นิลุบล ชัยอิทธิพรวงศ์ และ พรทิพย์ อภิสิทธิวาสนา
นักวิจัยทุนมูลนิธินิปปอนเพื่อปัญญาชนสาธารณะแห่งเอเซีย
("API Fellowships," The Nippon Foundation Fellowships for Asian Public Intellectuals)
ณ คณะนิติศาสตร์, มหาวิทยาลัยนีกาตะ ประเทศญี่ปุ่น

(บทความทั้งหมดยาวประมาณ 8 หน้ากระดาษ A4)

หมายเหตุ:
- ข้อเขียนนี้ เสนอครั้งแรก ในเวทีนโยบายสาธารณะเพื่อเอาชนะความยากจน ครั้งที่ 11 เมื่อวันศุกร์ที่ 22 ตุลาคม 2547
โดยเจ้าภาพร่วม 3 ฝ่าย คือ (1)"สปรย." โครงการก่อตั้งสถาบันส่งเสริมการปฎิรูประบบยุติธรรม & ความเป็นธรรมในสังคม
(2) "มสช." มูลนิธิสาธารณสุขแห่งชาติ (3) มูลนิธิเพื่อสิทธิมนุษยชนและการพัฒนา
- นิลุบล ชัยอิทธิพรวงศ์ ขอขอบคุณ "API Fellowships" ที่อนุมัติให้สามารถวิจัย ในหัวข้อนี้ เป็นส่วนหนึ่งของงานวิจัยในหัวข้อใหญ่ของตนที่ญี่ปุ่น

"กฎหมาย หามีชีวิตขึ้นมา โดยตรรกวิทยาที่สวยหรู แต่โดยบ่มเพาะประสบการณ์ จากการใช้"
"The life of the law has not been logic; it has been experience."
โอลิเวอร์ เว็นดัล โฮล์มส์ / Oliver Wendall Holmes, Jr., 1841-1935 (
อดีตผู้พิพากษาศาลฎีกาสหรัฐฯ)

"กฎหมาย มีชีวิตขึ้นมา ด้วยการปรับ & บังคับใช้"
"The life of the law is in its application & enforcement."
รอสโคว์ พาวนด์ / Roscoe Pound, 1870-1964 (อดีตคณบดีนิติศาสตร์ฮาร์วาร์ด)

บทนำ: จิตวิทยา - หาหมอแล้วหายโรค ออกกฎหมายแล้วหายทุกข์
ปกติ มนุษย์เราจะคิดแต่เพียงว่า นโยบายสังคม (Social Policy) นั้น จำต้องแปลงออกมาเป็นกฎหมาย (Law) จึงหายทุกข์ ข้อเขียนนี้ จะชี้ว่า การคลายทุกข์ทางสังคม (Social Pains) ทั้งหลายนั้น มี "ทางเลือก" (Alternatives) 2 วิธี นั่นคือ

1. ออกกฎหมาย (Law) ที่ "สวยหรู" ตามนโยบายสังคม (Social Policy) หรือ
2. ไม่เสียเวลาออกกฎหมายใหม่ให้ "สวยหรู" เพราะสู้ใช้บังคับกฎหมายที่มีอยู่ให้ดีที่สุดไปก่อนไม่ได้

วิธีแรก, เราพึ่งพารัฐสภาหรือรัฐบาลให้ออกกฎหมาย แต่วิธีหลัง, เราพึ่งพากระบวนการยุติธรรม โดยเฉพาะ "สถาบันตุลาการ" ให้ตัดสินคดีชี้นำ & กำหนดนโยบายสังคม

เมื่อพูดถึง 2 วิธีนี้ ก็อุปมาได้ว่า ผู้คนไม่น้อย รู้สึกไม่สบายเพียงเล็กน้อย มักเดือดร้อนใจ ต้องไปหาหมอ ขอยามาเยอะๆ ... แต่หลังจากนั้น ... มักไม่กินยาตามหมอสั่ง. ฉันใดก็ฉันนั้น ผู้คนหลายชนชาติ เมื่อสังคมมีปัญหาต่างร้องหา "กฎหมาย" เพราะรู้สึกไปว่า ถ้าไม่มีกฎหมายจะไม่มีทางแก้ไขอะไรได้ ... แต่เมื่อได้กฎหมายมาแล้ว ... กลับมักไม่ใช้ให้เต็มที่

นี่เป็น "Syndrome" ชนิดหนึ่ง ซึ่งอาจเรียกชั่วคราวไว้ว่า ซินโดรม "กฎหมายปลอบใจ" คงใช้ได้ ….. เพราะมีกฎหมายไว้เพียง "ใช้ปลอบใจ" แต่ "ไม่ใช้บังคับจริง" แม้จะมีคำถามว่า คนไทยเราเป็นโรคซินโดรม "กฎหมายปลอบใจ" กันเพียงใด …

... แทนที่จะตอบคำถาม … เอกสารนี้ จะให้ท่านผู้อ่านตอบเอง โดยใช้ฟิลิปปินส์ & ญี่ปุ่น เป็น 2 ตัวอย่าง มาเทียบกัน

ส่วนที่ 1: กฎหมายสวยหรู
1. คุมกฎหมายจารีตฯ ด้วยกฎหมายรัฐ
ฟิลิปปินส์เป็นตัวอย่างที่เห็นชัด ของความพยายามในการคุมกฎหมายจารีตประเพณี (Customary Law) ด้วยกฎหมายรัฐ (State Law) ดังความเป็นมาโดยย่อ ดังนี้

ในยุคใต้อาณานิคมสเปน ทรัพยากรธรรมชาติทุกประการทั่วทุกหมู่เกาะฟิลิปปินส์ ถูกประกาศให้เป็นสมบัติของกษัตริย์สเปน โดยยอมให้ชนพื้นเมืองจดทะเบียนที่ดินที่ครอบครองอยู่ได้ แต่ด้วยหลายสาเหตุ ไม่ปรากฏว่ามีชนพื้นเมืองใดไปจดทะเบียน

ในยุคใต้อาณานิคมอเมริกา ที่ดินทุกแห่งทั่วทุกหมู่เกาะฟิลิปปินส์ ถูกประกาศให้เป็นสาธารณสมบัติของแผ่นดิน (Public Domains) เว้นแต่

(1) ที่ดินเอกชนที่จดทะเบียนไว้ตั้งแต่สมัยสเปน
(2) ที่ดินเอกชนที่จดทะเบียนใหม่ในระบบ Torrens System ตาม Land Registration Act, 1902
(3) ที่ดินของชนพื้นเมืองตามกฎหมายจารีตประเพณี

ต่อมาในยุคหลังอาณานิคม รัฐบาลฟิลิปปินส์สืบทอดนโยบายอเมริกาในเรื่องสาธารณสมบัติของแผ่นดิน และที่ดินเอกชน และให้ชนพื้นเมืองมีสิทธิครอบครองได้ 10 ปีตาม Ancestral Land Decree, 1974 แต่กระนั้น ก็ออกกฎหมายยึดมาให้สัมปทานเหมืองแร่ ตาม Mining Act, 1995 รวมทั้งให้เอกชนทำป่าไม้ เลี้ยงสัตว์ และทำไร่ จนเมื่อ 10 ปีผ่านไป ก็ไม่มีชนพื้นเมืองได้รับอนุญาตให้อยู่ต่ออีกเลย

ในปี 1997 ฝ่ายประชาชน เรียกร้องให้ผ่านกฎหมาย Indigenous Peoples' Rights Act (เรียกย่อๆว่า "IPRA" หรือ "อิพรา") ออกมา ได้สำเร็จ

2. กฎหมายสิทธิชนพื้นเมืองฟิลิปปินส์, 1997 ("IPRA")
IPRA เป็น "กฎหมายลูก" ตามรัฐธรรมนูญฟิลิปปินส์ปี 1987 ที่เขียนไว้อย่าง "สวยหรู" 85 มาตรา มารับรอง & และส่งเสริมสิทธิชนพื้นเมืองใน 4 ประการ ดังนี้

1. สิทธิในสมบัติบรรพบุรุษ & ที่ดินบรรพบุรุษ (Right to Ancestral Domains & Lands)
2. สิทธิปกครองตนเอง & ตัดสินใจเอง (Right to Self-Governance & Self-Determination)
3. สิทธิในศักดิ์ศรีแห่งวัฒนธรรม (Right to Cultural Integrity)
4. สิทธิยินยอมโดยเสรี & มีข้อมูลล่วงหน้า (Right to Free & Prior Informed Consent)

IPRA มีความละเอียด & ครอบคลุมกว้างขวาง มากมายหลายหัวข้อ เช่น

- สมบัติบรรพบุรุษ (Ancestral Domains) = พื้นดิน พื้นน้ำ ชายฝั่ง ทรัพยากรธรรมชาติในนั้น & โฉนดสมบัติบรรพบุรุษ ("CADT" Certificate of Ancestral Domain Title) ซึ่งเป็น "โฉนดรวม" ของสมบัติบรรพบุรุษทุกประการ

- ที่ดินบรรพบุรุษ (Ancestral Lands) = ที่ดินที่ชนพื้นเมืองครอบครอง-ใช้ประโยชน์ & โฉนดที่ดินบรรพบุรุษ ("CALT" Certificate of Ancestral Lands Title) ซึ่งเป็น "โฉนดเฉพาะ" ของที่ดินบรรพบุรุษ

- การเรียกร้องสิทธิโดยชุมชน (Communal Claims) & การตรวจสอบ-รับรอง (Delineation & Recognition)

- กฎหมายจารีตประเพณี (Customary Laws)

- ชุมชนวัฒนธรรมพื้นเมือง / ชนพื้นเมือง (Indigenous Cultural Communities / Indigenous Peoples)

- คณะกรรมการแห่งชาติเพื่อชนพื้นเมือง ("NCIP" National Commission on Indigenous Peoples)

- กรรมสิทธิ์พื้นเมือง (Native Title) = สิทธิเหนือสมบัติ & ที่ดิน (Domains & Lands) ที่ไม่เคยตกเป็นของแผ่นดิน (Public) และชนพื้นเมืองครอบครองมาแต่ก่อน (ก่อนหมู่เกาะฟิลิปปินส์ ตกเป็นอาณานิคมสเปน)

3. ปัญหาการบังคับใช้โดยเจ้าหน้าที่รัฐ
ข้อมูลส่วนนี้ ได้มาจาก Aida Vidal, The Politics of Indigenous Peoples' Rights to Land: A Closer Look at IPRA Implementation in Mindanao, Philippines, Alternate Forum for Research in Mindanao (AFRIM), Davao City, Philippines, Aug 04.

งานวิจัยนี้ ศึกษาการบังคับใช้กฎหมาย IPRA ที่เกาะมินดาเนา เพราะชนพื้นเมืองฟิลิปปินส์ 61 % อยู่ที่เกาะนี้ (7.1 ล้านคน) กฎหมาย IPRA กำหนดให้รัฐบาลดำเนินการตามลำดับดังนี้

     (1) เมื่อชุมชนพื้นเมืองเรียกร้องสิทธิให้รัฐบาล      ออก"ใบเรียกร้องสิทธิ"ให้ เรียกว่า"CADC"หรือ Certificate      of Ancestral Domain Claim 
     (2) ต่อไป เมื่อตรวจสอบการครอบครองเรียบร้อยแล้ว ให้รัฐบาลรับรอง โดยออก"โฉนดสมบัติบรรพบุรุษ"      ให้ เรียกว่า "CADT" หรือ Certificate 
of Ancestral Domain Title

งานวิจัยนี้พบว่า หลังจากบังคับใช้กฎหมาย IPRA มา 7 ปี รัฐบาลได้ออก CADC ไปเพียง 85 ใบ และออก CADT ไปเพียง 7 ใบ (มีชนพื้นเมืองได้ประโยชน์เพียง 37,699 คน = 0.53 % ของชนพื้นเมือง 7.1 ล้านคนบนเกาะ) งานวิจัยนี้ชี้ว่า กฎหมาย IPRA มีปัญหาใหญ่ๆใน 2 ด้าน คือ

(1) ปัญหาในด้านกฎหมาย
(2) ปัญหาในด้านบังคับใช้

ปัญหาในด้านกฎหมาย ก็คือ (1) ฟิลิปปินส์มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรมากมายซ้อนทับ & ขัดแย้งกัน (เรื่องที่ดิน & ทรัพยากรธรรมชาติ) แต่ไม่เคยสังคายนา & ยกเลิก จึงยังมีผลบังคับใช้อยู่ทั้งหมด (2) กฎหมาย IPRA ก็มีข้อความขัดแย้งในตัวเองหลายที่ เพราะเป็นผลมาจากการต่อสู้ทางผลประโยชน์ ของหลายฝ่าย

ปัญหาในด้านบังคับใช้ แบ่งพิจารณาได้ 2 ส่วน คือ ส่วนกลาง & ส่วนท้องถิ่น
ในส่วนกลาง รัฐบาลไม่ยอมจัดสรรงบประมาณให้ NCIP (คณะกรรมการแห่งชาติเพื่อชนพื้นเมือง) ตามที่กฎหมายบัญญัติ แต่กลับตั้งหน่วยงานซ้อนทับกับ NCIP ทำให้การบริหารงานสับสน และยังอนุญาตบริษัทต่างชาติ ให้เข้าขุดแร่ในพื้นที่ของชนพื้นเมือง โดยอ้างประโยชน์ของชาติในเรื่องการลงทุน & การสร้างงาน

ในท้องถิ่น เจ้าหน้าที่รัฐบาล ก็ไม่ต้องการออกโฉนดให้ชนพื้นเมือง เพราะจะทำให้ท้องถิ่นขาดประโยชน์เรื่องภาษี เนื่องจากกฎหมาย IPRA ไม่ให้เก็บภาษีจากสมบัติบรรพบุรุษที่ได้โฉนด "CADT" (ก่อนออกโฉนด "CADT" ยังเก็บภาษีได้) และยังเกรงด้วยว่า พื้นที่ของรัฐจะถูกชนพื้นเมือง ครอบครองไปหมด

4. ปัญหาการบังคับใช้โดยศาล
ข้อมูลส่วนนี้ ได้มาจาก Andre General G. Ballesteros (ed.), A Divided Court: Case Materials from the Constitutional Challenge to the Indigenous Peoples' Rights Act of 1997, Quezon City: LRC-KSK, 2001.

ขณะนี้ มีคำพิพากษาเดียวที่วินิจฉัยโดยตรงเกี่ยวกับกฎหมาย IPRA (เรียกว่าคดี Cruz vs. NCIP) แต่แทนจะเป็นประเด็นว่าจะใช้บังคับกฎหมายนี้เช่นไร กลับเป็นประเด็นที่ใหญ่กว่านั้น นั่นคือ บางมาตราในกฎหมาย IPRA ฉบับนี้ ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่

โจทก์ในคดีนี้ (Justice Isagani Cruz) เป็นอดีตผู้พิพากษาศาลฎีกา และเป็นบรมครูวิชารัฐธรรมนูญ (แต่มีผลประโยชน์เกี่ยวข้องกับบริษัทแร่) ได้นำคดีมาฟ้องศาลว่า กฎหมาย IPRA ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ในส่วนที่กำหนดให้ผู้มีสิทธิเหนือสมบัติบรรพบุรุษ (Ancestral Domains) เป็นผู้มีสิทธิเหนือทรัพยากรธรรมชาติ ขณะที่รัฐธรรมนูญกำหนดให้ "รัฐ" เท่านั้น ที่เป็นผู้ทรงสิทธิเหนือทรัพยากรธรรมชาติ และโจทก์อ้างว่ากฎหมาย IPRA ทำให้บริษัทเอกชน ที่ทำสัญญากับรัฐตามกฎหมายแร่ 1995 ต้องเสียประโยชน์

ศาลฎีกาฟิลิปปินส์ประกอบด้วยผู้พิพากษา 15 นาย แต่เกษียณขณะลงมติ 1 นาย จึงเหลือ 14 นาย เมื่อลงมติ ปรากฏว่าคะแนนออกมาเท่ากัน 7: 7 และแม้จะลงมติซ้ำ คะแนนก็ยังออกมา 7: 7 เท่าเดิม (เรียกว่าเป็น "Divided Court" หรือ "ศาลแตกครึ่ง") ซึ่งกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งฟิลิปปินส์กำหนดให้ "จำหน่ายคดี" เสีย คือจะตัดสินแพ้-ชนะกันไม่ได้ เหตุนี้ กฎหมาย IPRA จึงรอดพ้นมาได้ อย่างหวุดหวิด จากการถูกชี้ว่า "ขัดรัฐธรรมนูญ" …

… และที่สำคัญ ท่านจะเห็นว่า ศาลฎีกาฟิลิปปินส์ไม่อาจจะวาง Social Policy ใดๆ ในเรื่อง "สิทธิชนพื้นเมือง" ได้ ... เพราะเป็น "ศาลแตกครึ่ง" ไปเสียก่อน

5. บทเรียนจากฟิลิปปินส์
แม้ IPRA จะเขียนออกมาเป็น "กฎหมายลูก" สวยหรูถึง 85 มาตรา แต่ถ้าไม่ใช้บังคับเสียแล้ว ย่อมไร้ความหมาย และท้ายที่สุด ย่อมขึ้นกับว่า สถาบันตุลาการ (ผู้มีอำนาจชี้ขาดในขั้นสุดท้าย) มีทัศนคติเช่นไร ในเรื่องชนพื้นเมือง มีผู้ห่วงว่า ถ้าผู้พิพากษา 7 นายที่มีทัศนคติสนับสนุนกฎหมาย IPRA เกษียณลง และประธานาธิบดีแต่งตั้งผู้ที่ทัศนคติคัดค้านกฎหมาย IPRA (และสิทธิมนุษยชน) ขึ้นมาเป็นผู้พิพากษาศาลฎีกา เช่นนี้แล้ว ต่อไปอะไรจะเกิดขึ้น

ปรัชญา "Legal Realism" (สัจจนิยมแห่งกฎหมาย) ได้เตือนสติไว้ว่า … "ผลของคดี จะออกมาเช่นไร ขึ้นกับว่า ผู้พิพากษาคดี จะมีทัศนะคติเช่นไร" (The outcome of the case is determined by the personal attitudes of the judge.)… ท่านล่ะ เห็นเช่นไร ในเรื่องนี้

ส่วนที่ 2: หรือจะสู้ตั้งใจใช้บังคับ
1. "อิริไอ-เค็น" ของญี่ปุ่น
ญี่ปุ่นเรียก "สิทธิชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม" ของพวกเขาว่า "Iriai-ken" ("อิริไอ-เค็น" หรือ The Right of Commons)

"สิทธิชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม" ของไทยเพิ่งมีกฎหมายรับรองเมื่อปี 1997 แต่ "อิริไอ-เค็น" ของญี่ปุ่นมีกฎหมายรับรองมาแต่ปี 1898 (ก่อนไทย 99 ปี) แม้ไทยถึงขนาดใช้รัฐธรรมนูญรับรอง เป็น "สิทธิตามรัฐธรรมนูญ" (Constitutional Right) แต่ญี่ปุ่นใช้เพียงกฎหมายแพ่งรับรอง คือเป็นเพียง "สิทธิส่วนแพ่ง" (Civil-Law Right)

2. "อิริไอ-เค็น" ตามกม.แพ่งญี่ปุ่น
ญี่ปุ่นมีกฎหมาย "สิทธิชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม" สั้นๆเพียง 2 มาตรา เนื้อหาสรุปได้ดังนี้

มาตรา 263 - - - ให้ศาลใช้วัฒนธรรมท้องถิ่นเรื่อง "กรรมสิทธิ์ชุมชน" (อิริไอ-เค็น) มาบังคับแก่คดีพิพาทเรื่องกรรมสิทธิ์ที่ดิน แต่ถ้าวัฒนธรรมท้องถิ่นนั้น ตรงกับกฎหมายแพ่งเรื่อง "กรรมสิทธิ์รวม" ก็ให้นำกฎหมายแพ่งมาปรับใช้โดยอนุโลม

มาตรา 294 - - - ให้ศาลใช้วัฒนธรรมท้องถิ่นเรื่อง "สิทธิใช้สอยร่วมกัน" (อิริไอ-เค็น) มาบังคับแก่คดีพิพาทเรื่องการใช้สอยที่ดิน แต่ถ้าวัฒนธรรมท้องถิ่นนั้น ตรงกับกฎหมายแพ่งเรื่อง "ภาระจำยอม" ก็ให้นำกฎหมายแพ่งมาปรับใช้โดยอนุโลม

สรุปว่า ญี่ปุ่นเขามี "อิริไอ" อยู่ 2 ชนิด คือ

(1) อิริไอ ที่ชุมชนมีกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดิน กับ
(2) อิริไอ ที่ชุมชนมีสิทธิใช้สอยที่ดินร่วมกัน
เรียกสั้นๆว่าเป็น "อิริไอกรรมสิทธิ์ร่วม" & "อิริไอใช้สอยร่วม"

กฎหมายญี่ปุ่น จึงเขียนเป็น 1 มาตราต่อ "อิริไอ" 1 ชนิด รวมหมดได้เพียง 2 มาตรา ดังว่าไว้ ...
... ไม่ใช่กฎหมาย "สวยหรู" 85 มาตรา เช่นฟิลิปปินส์

เทคนิคการเขียนกฎหมาย เน้นความเรียบง่าย 2 ขั้นตอนว่า

(1) "หลัก" อยู่ที่จารีตประเพณีท้องถิ่น
(2) "รอง" อยู่ที่กฎหมายแพ่ง
นี่คือ แนวคิดนักกฎหมายในญี่ปุ่น

เมื่อเขียนกฎหมายง่าย ชาวบ้านก็ได้ประโยชน์ ... บังคับใช้ก็ง่าย ... เบิกความในศาลก็ง่าย
เพราะชาวบ้านญี่ปุ่น มีหน้าที่นำสืบในข้อเดียวว่า "ชุมชนของตน มีวัฒนธรรมท้องถิ่น เช่นนั้นจริง"

3. คำพิพากษาฎีกาญี่ปุ่น:
วัฒนธรรม "อิริไอ-เค็น" มีลักษณะเช่นไร
วัฒนธรรม "อิริไอ-เค็น" ของญี่ปุ่น คือวัฒนธรรมที่สมาชิกชุมชนทุกคน "ร่วมกัน" มีสิทธิบนที่ดิน & พืชผลบนที่ดิน ไม่ใช่ของเอกชนคนเดียว (ศาลฎีกาญี่ปุ่น, 16 ธค. 1904)

ญี่ปุ่นมีวัฒนธรรม "อิริไอ-เค็น" ที่เป็นสิทธิอันได้มา-เสียไปเพราะย้ายเข้า-ออกจากพื้นที่ และเป็นสิทธิที่ติดตัวคน เพราะเขาอาศัยประจำในท้องถิ่น ซึ่งผู้อาศัยแต่ละคนจะร่วมมีสิทธิ "อิริไอ-เค็น" เป็นของตนเองบนพื้นดิน ไม่ว่าเพื่อปลูกพืช เลี้ยงสัตว์ หรือทำประโยชน์ประการอื่น (ศาลฎีกาญี่ปุ่น, 29 มิย. 1900)

4. คำพิพากษาฎีกาญี่ปุ่น: กฎหมายใดๆ ก็ไม่อาจลบล้างวัฒนธรรม "อิริไอ-เค็น" ลงไปได้
ญี่ปุ่นมีวัฒนธรรม "อิริไอ-เค็น" มาแต่โบราณกาล ในการให้ชุมชนทั้งหมู่บ้าน หรือบางชุมชนในหมู่บ้าน เป็นเจ้าของร่วมกันในทรัพย์สิน นี่คือข้อเท็จจริงที่รับรู้กันทั่วไป และไม่มีวัฒนธรรมหรือกฎหมายใดๆในญี่ปุ่น ที่ห้ามมีจารีตประเพณีเช่นนี้ได้ (ศาลฎีกาญี่ปุ่น, 18 ธค. 1907)

นี่เป็นคดี ที่สำคัญที่สุด เพราะเป็นคดีที่ศาลฎีกาญี่ปุ่น วางทั้งนโยบายสังคม (Social Policy) และหลักกฎหมาย(Legal Doctrine) ที่ว่า "กฎหมายใดๆ ก็ไม่อาจลบล้างวัฒนธรรม อิริไอ-เคน" (ทั้งนี้ รวมทั้ง "รัฐธรรมนูญ")

5. คำพิพากษาฎีกาญี่ปุ่น: กฎหมายป่าสงวนฯ ในญี่ปุ่น ไม่ตัดสิทธิ "อิริไอ-เค็น"
แม้รัฐจะประกาศให้พื้นที่ใดเป็นป่าสงวนแห่งชาติ (Ho-an-rin) แต่ประกาศป่าสงวนฯนั้น ไม่มีผล ให้สิทธิ "อิริไอ-เค็น" ในป่านั้นสิ้นสุดลง คือ ไม่ตัดสิทธิ ชาวบ้านผู้มีสิทธิ "อิริไอ-เค็น" ในการเข้าไปตัดไม้ ตัดหญ้า หรือขุดรากไม้ในพื้นที่ป่านั้น ได้ต่อไป (ศาลฎีกาญี่ปุ่น, 26 ธค. 1904)

"อิริไอ" มี 2 ชนิด คือ "อิริไอกรรมสิทธิ์ร่วม" & "อิริไอใช้สอยร่วม"
ฎีกานี้ เผอิญเป็นข้อพิพาทเรื่อง "อิริไอใช้สอยร่วม" ศาลท่านจึงตัดสินเฉพาะเรื่องนี้

แต่ถ้าเป็น "อิริไอกรรมสิทธิ์ร่วม" แล้วละก็ ... ประกาศป่าสงวนฯ จะมีผลให้ชุมชนชาวบ้าน ถูก "ไล่ที่" อีกหรือไม่ …อนนี้ต้องไปดู "ฎีกา" ลงวันที่ 18 ธค. 1907 ที่ศาลญี่ปุ่นวางเป็นนโยบายสังคม (Social Policy) และหลักกฎหมาย(Legal Doctrine) ไว้ว่า: "กฎหมายใดๆ ก็ไม่อาจลบล้างวัฒนธรรม อิริไอ-เค็น" ลงไปได้ ทั้งนี้ (รวมทั้ง "รัฐธรรมนูญ")

จาก Social Policy เช่นนี้ จึงเชื่อว่า ชาวบ้านจะมีสิทธิตามกฎหมาย อยู่อาศัยเป็น "อิริไอกรรมสิทธิ์ร่วม" ได้ต่อไปโดย ไม่ถูก "ไล่ที่" เพราะกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น ได้วาง Legal Doctrine ไว้แล้วว่า "จารีตประเพณีอิริไอ อยู่เหนือกฎหมาย" ซึ่งแน่นอนว่า รวมทั้ง "กฎหมายป่าสงวนแห่งชาติ" ด้วย


ปัจฉิมบท: โจทย์ปิดท้าย 3 ข้อ
ข้อเขียนนี้ มีวัตถุประสงค์ที่จะเทียบ "กฎหมายลูก" สวยหรู 85 มาตรา Made in the Philippines กับ "กฎหมายแพ่ง" ง่ายๆ 2 มาตรา Made in Japan. แทนจะเน้น "เนื้อหากฎหมาย" เราได้เน้นดู "การใช้บังคับ" โดยศาล 2 ชาติ
แล้วไทยได้บทเรียนเช่นไรบ้าง จากการเปรียบเทียบ ?

ในเรื่อง "เนื้อหากฎหมาย" อ. หยุด แสงอุทัย ได้เขียนไว้ว่า "ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย สู้ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น ซึ่งได้ประกาศใช้ก่อนหน้าเราตั้งนมนานก็ไม่ได้" ในหนังสือ ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป, พิมพ์ครั้งที่ 11, ประกายพรึก, 2535: 153

ผู้อ่านเห็นด้วยไหมว่า กฎหมาย "อิริไอ" ในญี่ปุ่นเขียนไว้ "สวยหรู" ... หรือทว่า ว่าตามจริงแล้ว ญี่ปุ่นนั้น มีหลักยึดเพียง 3 ข้อ คือ

(1) ด้านฐานคิด: ต้องยกย่องจารีตประเพณีท้องถิ่น
(2) ด้านเทคนิค: ต้องเขียนกฎหมายให้เรียบง่าย และ
(3) ด้านใช้บังคับ: ต้อง "ตั้งใจใช้บังคับ" กฎหมาย

ไม่ว่าท่านจะตอบโจทย์ 1 ว่าอย่างไร ก็เชิญท่านตอบโจทย์ข้อ 2 ดูด้วยว่า เมื่อ 100 ปีที่แล้ว ญี่ปุ่นรับกฎหมายจากตะวันตก เขายังมีแก่ใจ ใส่ไว้ 2 มาตรา รับรองว่า "จารีตประเพณีอิริไอ อยู่เหนือกฎหมาย"

แต่เหตุใดในสมัยนั้น ไทยก็ลอกกฎหมายญี่ปุ่น กลับไม่มีท่านใดใส่ใจ เขียน 2 มาตราเช่นนี้ไว้ ... ให้จารีตประเพณีท้องถิ่นของไทยบ้าง ?

ท้ายสุด ขอแถมเป็นโจทย์ข้อที่ 3 ว่า: เหตุใด ศาลญี่ปุ่นจึงตัดสินตาม Legal Doctrine ที่ว่า "จารีตประเพณีอิริไอ อยู่เหนือกฎหมาย" … แต่ศาลไทยกลับไม่ตัดสินคดี "สิทธิชุมชนท้องถิ่นดั้งเดิม" ตามรัฐธรรมนูญ ?

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

ตัวอย่างวิธีพิสูจน์สิทธิ "อิริไอ-เค็น"
ชาวบ้านญี่ปุ่น ต้องนำสืบข้อเดียวว่า ชุมชนพวกเขามีวัฒนธรรม "อิริไอ" จริง
ข้อมูลส่วนนี้ ได้มาจาก Kuroki Saburo, (ed.) An Issue of Right of Commons in Sugashima District, Toba City, Report of Study Group on International Issue SGII No.12, Food and Agriculture Policy Research Center, Japan, 1991

พื้นที่: Sugashima เป็นเกาะเล็ก ๆ พื้นที่ 4.43 ตร. กม. (ความกว้างโดยรอบวัดได้ 12 กม.) ห่างไปทางเหนือจาก Toba City ที่จังหวัดมิเอะของญี่ปุ่น

ข้อเท็จจริง: เมื่อวันที่ 1 พย. 1954 Sugashima Village ได้ถูกควบเข้ากับ Toba City โดยตกลงกันว่า สิทธิ & หน้าที่ในทรัพย์สินต่างๆของ Sugashima Village ให้โอนไปสู่ Toba City ในทันที ณ วันที่การควบ เริ่มมีผล รวมทั้งชุมชนหมู่บ้าน 2 แห่งที่ถือจารีตประเพณี "อิริไอกรรมสิทธิ์ร่วม" & "อิริไอใช้สอยร่วม"

ข้อโต้เถียง: ชุมชนหมู่บ้าน 2 แห่งโต้เถียงในข้อกฎหมาย (Question of Law) ว่ากฎหมายแพ่งแห่งญี่ปุ่น มาตรา 263 & 294 ให้สิทธิแก่พวกเขาในฐานะ "อิริไอกรรมสิทธิ์ร่วม" & "อิริไอใช้สอยร่วม" ด้วยเหตุนี้ การควบ Sugashima Village เข้ากับ Toba City จะรวมไปถึงการควบชุมชนหมู่บ้าน 2 แห่งนั้น ไม่ได้ เพราะจะทำให้พวกเขาสูญสิ้นไป ซึ่งสิทธิ "อิริไอ-เค็น"

ประเด็นข้อพิพาท: ศาลญี่ปุ่นถือว่า โดยหลักแล้ว ในคดี "อิริไอ-เค็น" นั้นไม่มีปัญหาในข้อกฎหมาย (Question of Law) มีแต่ปัญหาข้อเท็จจริง (Question of Fact) ที่ชุมชนจะต้องพิสูจน์ว่า พวกตนมีจารีตประเพณี "อิริไอกรรมสิทธิ์ร่วม" & "อิริไอใช้สอยร่วม"ตามที่กล่าวอ้างจริง

คำพิพากษา: คดีนี้คู่ความ 2 ฝ่ายได้ตั้งคณะผู้เชี่ยวชาญคนกลาง (Appraisers) ให้วิจัยปัญหาข้อเท็จจริง (Question of Fact) คือ จารีตประเพณีของ Sugashima Village ซึ่งศาลอ่านงานวิจัยแล้ว เชื่อว่าชุมชนหมู่บ้านทั้ง 2 แห่ง ถือจารีตประเพณี "อิริไอกรรมสิทธิ์ร่วม" & "อิริไอใช้สอยร่วม" จริงตามข้อโต้เถียง จึงตัดสินให้ชุมชนหมู่บ้าน 2 แห่ง ชนะคดี กล่าวคือ Toba City จะควบหมู่บ้านทั้ง 2 แห่ง ไม่ได้

 

 

 

สารบัญข้อมูล : ส่งมาจากองค์กรต่างๆ

ไปหน้าแรกของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน I สมัครสมาชิก I สารบัญเนื้อหา 1I สารบัญเนื้อหา 2 I สารบัญเนื้อหา 3
ประวัติ ม.เที่ยงคืน

webboard(1) I webboard(2)

e-mail : midnightuniv@yahoo.com

หากประสบปัญหาการส่ง e-mail ถึงมหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจากเดิม
midnightuniv@yahoo.com

ให้ส่งไปที่ใหม่คือ
midnight2545@yahoo.com
มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนจะได้รับจดหมายเหมือนเดิม

 

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนกำลังจัดทำบทความที่เผยแพร่บนเว็ปไซคทั้งหมด กว่า 450 เรื่อง หนากว่า 5000 หน้า
ในรูปของ CD-ROM เพื่อบริการให้กับสมาชิกและผู้สนใจทุกท่านในราคา 120 บาท(รวมค่าส่ง)
เพื่อสะดวกสำหรับสมาชิกในการค้นคว้า
สนใจสั่งซื้อได้ที่ midnightuniv@yahoo.com หรือ
midnight2545@yahoo.com

 

สมเกียรติ ตั้งนโม และคณาจารย์มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
(บรรณาธิการเว็ปไซค์ มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน)
หากสมาชิก ผู้สนใจ และองค์กรใด ประสงค์จะสนับสนุนการเผยแพร่ความรู้เพื่อเป็นวิทยาทานแก่ชุมชน
และสังคมไทยสามารถให้การสนับสนุนได้ที่บัญชีเงินฝากออมทรัพย์ ในนาม สมเกียรติ ตั้งนโม
หมายเลขบัญชี 521-1-88895-2 ธนาคารกรุงไทยฯ สำนักงานถนนสุเทพ อ.เมือง จ.เชียงใหม่
หรือติดต่อมาที่ midnightuniv@yahoo.com หรือ midnight2545@yahoo.com




 

H
ภาพประกอบ บทความเรื่อง "กฎหมายกับการบังคับใช้ กรณีฟิลิปปินส์กับญี่ปุ่น" เขียนโดย พิเชษฐ เมาลานนท์ และคณะ มหาวิทยาลัยนีกาตะ ประเทศญี่ปุ่น

ต่อมาในยุคหลังอาณานิคม รัฐบาลฟิลิปปินส์สืบทอดนโยบายอเมริกาในเรื่องสาธารณสมบัติของแผ่นดิน และที่ดินเอกชน และให้ชนพื้นเมืองมีสิทธิครอบครองได้ 10 ปีตาม Ancestral Land Decree, 1974 แต่กระนั้น ก็ออกกฎหมายยึดมาให้สัมปทานเหมืองแร่ ตาม Mining Act, 1995 รวมทั้งให้เอกชนทำป่าไม้ เลี้ยงสัตว์ และทำไร่ จนเมื่อ 10 ปีผ่านไป ก็ไม่มีชนพื้นเมืองได้รับอนุญาตให้อยู่ต่ออีกเลย

ข้อเขียนนี้ มีวัตถุประสงค์ที่จะเทียบ "กฎหมายลูก" สวยหรู 85 มาตรา Made in the Philippines กับ "กฎหมายแพ่ง" ง่ายๆ 2 มาตรา Made in Japan. แทนจะเน้น "เนื้อหากฎหมาย" เราได้เน้นดู "การใช้บังคับ" ในเรื่อง "เนื้อหากฎหมาย" อ. หยุด แสงอุทัย ได้เขียนไว้ว่า "ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย สู้ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น ซึ่งได้ประกาศใช้ก่อนหน้าเราตั้งนมนานก็ไม่ได้" ในหนังสือ ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป...ผู้อ่านเห็นด้วยไหมว่า กฎหมาย "อิริไอ" ในญี่ปุ่นเขียนไว้ "สวยหรู" ... หรือทว่า ว่าตามจริงแล้ว ญี่ปุ่นนั้น มีหลักยึดเพียง 3 ข้อ คือ (1) ด้านฐานคิด: ต้องยกย่องจารีตประเพณีท้องถิ่น (2) ด้านเทคนิค: ต้องเขียนกฎหมายให้เรียบง่าย และ (3) ด้านใช้บังคับ: ต้อง "ตั้งใจใช้บังคับ" กฎหมาย

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืนกำลังจัดทำบทความที่เผยแพร่บนเว็ปไซคทั้งหมด กว่า 450 เรื่อง หนากว่า 5000 หน้า ในรูปของ CD-ROM ในราคา 120 บาท(รวมค่าส่ง) สนใจสั่งซื้อได้ที่
midnightuniv@yahoo.com
หรือ ส่งธนาณัติถึง
สมเกียรติ ตั้งนโม : ไปรษณีย์มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ 50202

กรุณาส่งตั๋วแลกเงินไปยัง สมเกียรติ ตั้งนโม : คณะวิจิตรศิลป์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ถนนสุเทพ อำเภอเมือง จังหวัดเชียงใหม่ 50202
อย่าลืมเขียนชื่อ ที่อยู่ ของผู้รับตัวบรรจงด้วยครับ เพื่อป้องกันความผิดพลาดในการจัดส่งทางไปรษณีย์